索??引??号 bm56000001/2022-00003395 分????????类
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名????????称 中国证监会行政处罚决定书(上海证华)
文????????号 〔2022〕10号 主??题??词

中国证监会行政处罚决定书(上海证华)

202210

当事人:上海证华证券投资咨询顾问有限公司(原名上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司,以下简称上海新兰德),住所:上海市黄浦区金陵东路3966V040单元。

依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称2005《证券法》)的有关规定,我会对上海新兰德违法违规行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利,应当事人的要求,于2021123日举行了听证会,听取了当事人及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

经查明,上海新兰德存在以下违法事实:

一、未按照规定保存有关文件和资料

(一)未对营销过程中建立的用于对外宣传的上海新兰德体验222”“何仙姑粉丝福利群”“上海新兰德权卫交流群”“上海新兰德投顾交流群等多个微信群予以留痕。

(二)未完整保存签约客户沈某英的营销留痕记录;在向客户沈某英提供投资顾问服务过程中未保存相关微信语音等沟通内容。

二、提供、传播虚假或者误导投资者的信息

(一)上海新兰德提供给客户使用的手机应用上宣传投资顾问周某是剑桥大学及牛津大学的公派硕士”“北京大学的金融硕士”“清华大学的特聘讲师”“曾在国内著名基金公司执业”“2011年创造7倍年化收益”“年化收益从未低于50%。上述宣传与事实不符。

(二)曹某超、曹某英、王某弟、罗某等人于201511月至20198月负责经营上海新兰德安徽分公司期间,该公司通过向客户夸大宣传公司首席老师”“核心团队实力、诱骗客户加入核心QQ、虚构与私募等机构合作拉升股票的计划等手段,骗取客户信任,共向805名客户收取了服务费用。

三、向投资人承诺收益

上海新兰德部分员工在营销及服务过程中使用承诺收益的话术,如股票已确定,参加你就能赚钱”“1000块跟我们老师操作1个月初步15%以上”“如果您跟上赚到了,100万直接赚30万,50万直接赚15”“预期收益28%等。

四、未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续

(一)上海新兰德武汉分公司于2017711日变更营业地址,未按规定在业务场所发生变更之日起五个工作日内向湖北证监局提出变更报告、办理变更手续。

(二)上海新兰德福州分公司于20192月前后变更经营地址,未按规定在业务场所发生变更之日起五个工作日内向福建证监局提出变更报告、办理变更手续。

(三)上海新兰德武汉分公司投资顾问张某、楼某翔、谢某、曹某宁、刘某离职,投资顾问兰某翔、杨某、彭某翔、付某平、罗某1、李某入职,均未按规定在五个工作日内向湖北证监局提出变更报告、办理变更手续。

五、未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务

上海新兰德员工朱某刚、赵某、李某1未取得证券投资咨询从业资格,但是在展业过程中提供了可以减仓做t”“想买可以试试,应该亏不了”“现在就可以轻仓等具体投资建议。

上海新兰德的上述违法行为严重破坏行业规则、扰乱市场秩序,致使广大投资者遭受巨大经济损失,社会影响特别恶劣。202011月,浙江省绍兴市中级人民法院判决认定时任上海新兰德法定代表人、总经理曹某超及安徽分公司负责人曹某英、王某弟、罗某等四人构成诈骗罪,依法承担刑事责任。

以上违法事实,有上海新兰德《现场检查事实确认书》《关于深圳分公司的整改报告》《关于若干问题的情况说明》、上海新兰德深圳分公司的手机客户端和网页端的宣传材料、相关投资顾问的教育背景材料、相关人员询问笔录、浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06刑初37号刑事判决书等证据证明。

我会认为:上海新兰德未按照规定保存有关文件和资料的行为违反《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第二十八条和《证券投资顾问业务暂行规定》第二十八条的规定,构成2005年《证券法》第二百二十五条所述违法行为。上海新兰德提供、传播虚假或者误导投资者的信息的行为违反2005年《证券法》第一百七十一条第一款第四项和《暂行办法》第二十一条的规定,向投资人承诺收益的行为违反2005年《证券法》第一百七十一条第一款第五项和《暂行办法》第二十四条第二项的规定,未按规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续的行为违反2005年《证券法》第一百七十一条第一款第五项和《暂行办法》第十条的规定,未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务的行为违反2005年《证券法》第一百七十一条第一款第五项和《暂行办法》第十二条的规定,上述行为均构成2005年《证券法》第二百二十六条第三款所述违法行为,并且情节严重。

在听证过程中,当事人提出如下陈述申辩意见:

第一,对未按规定保存有关文件和资料的行为,应当适用2014831日发布并生效的《证券法》第二百二十五条进行处罚,而非2005年《证券法》对应条款。

第二,根据从旧兼从轻原则,对于当事人提供、传播虚假或者误导投资者的信息”“向投资人承诺收益”“未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续”“未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务等行为,应当适用2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称2019年《证券法》)有关规定,免予撤销当事人证券服务业务许可,事先告知书依据2005年《证券法》第二百二十六条第三款和《暂行办法》第三十四条撤销当事人证券服务业务许可,属于适用法律错误。

第三,对于从23部上海新兰德员工工作手机中提取信息制作的光盘,仅有时任合规总监李某平签字确认和现场笔录,但没有对应工作人员的现场笔录。当事人认为该份证据不符合《中国证券监督管理委员会案件调查实施办法》第三十八条规定,对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

第四,部分证据未能向监管部门提供,非当事人本意。曹某超案发后,20198月相关警方扣押了当事人大批电脑和服务器,其中包括当事人的微信留痕服务器,导致证监局现场检查时当事人无法提供相关留痕资料,恳请对未按规定保存有关文件和资料部分事实不作为行政处罚依据,并酌情减少罚款金额。

第五,浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06刑初37号刑事判决书已判处曹某超等人犯诈骗罪,曹某超等人的行为是个人行为,不能等同于公司行为。

第六,当事人目前已经整改到位,并承诺持续妥善经营、正确处理客户、员工等各方关系,作出良好业绩回馈社会,为维护社会稳定,恳请免予撤销证券服务业务许可。

综上,当事人请求从轻、减轻行政处罚,免予撤销证券服务业务许可。

经复核,我会认为:

第一,我国《证券法》于2005年第一次修订、2019年第二次修订。而2014年系在两次修订之间对个别条款的修正,且该次修正未对第二百二十五条作任何调整。为便于理解和使用,我会在执法实践中表述为2005年《证券法》第二百二十五条系一贯做法,对当事人权益无不利影响,并无不妥。

第二,本案违法行为发生在2019年《证券法》施行以前;2019年《证券法》第二百一十三条第一款大幅度提升罚款数额,并增加追究直接责任人员法律责任,总体看并不比2005年《证券法》第二百二十六条第三款更轻;《暂行办法》是现行有效的行政法规,是目前行业监管的主要依据之一。综合而言,本案适用2005年《证券法》第二百二十六条第三款和《暂行办法》第三十四条,符合立法精神和法律规定,并无不妥。

第三,从23部工作手机提取信息制作的光盘,内容真实,制作程序合法,与本案事实认定直接关联,应予采信。该23部工作手机系上海新兰德为其员工统一配发,为开展投资咨询工作使用,手机中的相关工作数据为上海新兰德而非员工个人所有。调查人员依法依规制作电子数据取证现场笔录,笔录下方已注明光盘内容由电子数据原始载体持有人提供,经其本人确认无误字样,现场笔录已加盖上海新兰德公章,并由时任上海新兰德合规负责人李某平签字确认,取证过程及保存形式均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔200221号)第十五条、《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(法〔2011225号)第二条及我会相关规定,并无不妥。

第四,对于事先告知书认定的未保存有关文件和资料,根据在案证据,当事人并非是因20198月服务器被警方扣押导致不能提供相关记录。(1)关于上海新兰德体验222等多个微信群未留痕的事实。根据《现场检查事实确认书》,检查组现场抽取23部工作手机,经技术取证恢复数据后发现,公司相关员工建立了上海新兰德体验222等多个微信群用于对外开展宣传营销活动,而相关微信聊天记录在96日以前均已全部自行删除。且时任上海新兰德合规总监李某平在询问笔录中称:对这些群,公司没有做留痕记录。上海新兰德在201812月已因业务推广环节留痕不足等行为被采取监管措施,但在2019年现场检查时,仍出现被抽查手机微信记录被删除的现象,足以认定其未尽合规管控义务。(2)关于沈某英等客户的营销记录、沟通内容未留痕的事实,系于20193月对上海新兰德武汉分公司现场检查时发现,早于当事人服务器被扣押时间,且当事人在《现场检查事实确认书回执》中对相关事实已予以确认。时任上海新兰德武汉分公司负责人陶某在询问笔录中称:武汉分公司没有对上述微信语音和微信电话进行存档留痕。综上,我会认为,上海新兰德未按照规定保存有关文件和资料的事实清楚,证据确实充分,依法应予认定。

第五,刑事判决认定曹某超等人犯诈骗罪,与我会认定上海新兰德存在行政违法行为并不冲突。(1)曹某超等人行为的组织特征明显。曹某超时任上海新兰德法定代表人、总经理,曹某英、王某弟、罗某均为上海新兰德公司安徽分公司相关责任人员。上述人员在经营安徽分公司期间,以上海新兰德名义对外活动,服务费用由上海新兰德统一收取,相关员工在工作场所、工作时间向上海新兰德的客户提供服务,组织行为特征明显,认定其在开展业务过程中的行政违法行为属于公司行为,并无不妥。(2)《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔199914号)第二条规定公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。该规定的目的是为了防止自然人以单位为掩护而逃避刑事法律制裁,与追究公司的行政违法责任并不冲突。公司的相关人员被判处诈骗罪并不能免除公司的行政违法责任。

第六,当事人存在多项违法行为,违法情节严重,影响恶劣,危害后果已经造成且并未消除。虽采取一些事后整改行为,但不足以从轻或者减轻处罚。

综上,我会对当事人的陈述申辩意见不予采纳。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,我会决定:

一、对上海证华证券投资咨询顾问有限公司未按照规定保存有关文件和资料的行为,依据2005年《证券法》第二百二十五条规定,处以30万元罚款。

二、对上海证华证券投资咨询顾问有限公司提供、传播虚假或者误导投资者的信息、向投资人承诺收益、未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续、未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务等行为,根据2005年《证券法》第二百二十六条第三款及《暂行办法》第三十四条的规定,撤销证券服务业务许可。

综上,我会决定,撤销上海证华证券投资咨询顾问有限公司的证券服务业务许可,并处以30万元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚款汇交中国证券监督管理委员会开户银行:中信银行北京分行营业部,账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库,并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

中国证监会

202231

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