索??引??号 bm56000001/2022-00004245 分????????类 行政复议;行政复议
发布机构 证监会 发文日期
名????????称 中国证券监督管理委员会行政复议决定书(刘弘)
文????????号 〔2021〕122号 主??题??词 行政复议

中国证券监督管理委员会行政复议决定书(刘弘)


申请人刘弘

住址北京市东城区

被申请人中国证券监督管理委员会

地址北京市西城区金融大街19

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》(202116号)、《市场禁入决定书》(〔20217号)对其作出的行政处罚决定和市场禁入决定,向中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会或本会)申请行政复议。本会受理后,依法进行了审查,现已审查终结。

被申请人《行政处罚决定书》《市场禁入决定书》认定:一是乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网)于2007年至2016年财务造假,其报送、披露的申请首次公开发行股票并上市(IPO)相关文件及2010年至2016年年报存在虚假记载。

乐视网2007年虚增收入939.95万元,虚增利润870.23万元(虚增利润占当期披露利润总额的59.27%,下同);2008年虚增收入4,615.52万元,虚增利润4,308.25万元(136.00%);2009年虚增收入9,375.76万元,虚增利润8,883.18万元(186.22%);2010年虚增收入9,961.80万元,虚增利润9,443.42万元(126.19%);2011年虚增收入6,937.65万元,虚增利润6,529.13万元(39.75%);2012年虚增收入8,965.33万元,虚增利润8,445.10万元(37.04%);2013年虚增收入19,998.17万元,虚增利润19,339.69万元(78.49%);2014年虚增收入35,194.19万元,虚增成本590.38万元,虚增利润34,270.38万元(470.11%);2015年虚增收入39,922.39万元,虚减成本943.40万元,虚增利润38,295.18万元(516.32%);2016年虚增收入51,247.00万元,虚增成本3,085.15万元,虚增利润43,276.33万元(-131.66%)。

乐视网上述连续10年虚增业绩的行为致使其报送和披露的IPO招股说明书、2010年至2016年年报存在虚假记载,违反了2005年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第六十三条的规定,构成《证券法》第一百九十三条所述的信息披露违法行为。申请人时任负责广告业务的董事,组织实施了安排公司配合走账等有关财务造假行为,且在涉案发行文件、定期报告上签字并保证所披露的信息真实、准确、完整,涉案期间一直担任高管,在乐视网财务造假中发挥了较大组织作用,未勤勉尽责,违法情节较为严重,属于上述违法行为的其他责任人员

二是乐视网未按规定披露关联交易。2017417日,乐视网以“增资款”名义转给全资子公司重庆乐视小额贷款公司(以下简称乐视小贷)2.1亿元,乐视小贷收到上述2.1亿元后,立即以贷款名义分7笔每笔3000万元将资金转给7家乐视网关联公司,上述7家公司收到资金后,当天便将资金全部转给乐视控股(北京)有限公司(以下简称乐视控股)。上述贷款构成关联交易,根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014年修订)》第10.2.4条“交易金额在100万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易,应当经董事会审议后及时披露”的规定,上述事项是应当经乐视网董事会审议并及时披露的关联交易事项,但乐视网未按规定及时披露,违反了《证券法》第六十三条、第六十七条第一款、第二款第十二项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第四十八条的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

三是乐视网未披露为乐视控股等公司提供担保事项。20162月,乐视网对乐视控股在乐视云计算机有限公司《股权收购及担保合同》项下的回购义务提供无限连带保证,担保金额为10亿元,至2019年可能承担的最大回购金额为17.5亿元,占最近一期2014年)经审计净资产的29.92%(最大回购金额占比52.35%)。乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称乐视致新)系乐视网2012年至2017年并表子公司。201612月,乐视致新对其关联公司对外应付货款和存货采购共计5208.37万美元提供担保,金额折合人民币3.47亿元,占乐视网最近一期(2015年)经审计净资产的9.10%20154月、20164月乐视网对乐视体育文化发展有限公司A+轮、B轮融资的投资者承担回购义务,分别涉及回购金额10.2亿元和103.95亿元,分别占最近一期(2014年、2015年)经审计净资产的30%272.48%

根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014年修订)》,上述三项均属应及时披露的事项,但乐视网未按规定及时披露,也未在2016年年报中披露,违反了《证券法》第六十三条、第六十七条第一款、第二款第十二项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第三十条第二款第十七项的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

四是乐视网未如实披露贾某芳、贾跃亭向上市公司履行借款承诺的情况。贾跃亭仅短暂将部分减持资金借给上市公司使用,就抽回相关借款,违背减持及借款承诺。乐视网发布的《关于承诺事项履行情况专项披露的公告》(2015-083)及2015年年报、2016年年报中披露的承诺事项履行情况与实际不符,存在虚假记载,贾某芳实际履行承诺情况未在2015年年报、2016年年报的“公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及公司等承诺相关方在报告期内履行完毕及截至报告期末尚未履行完毕的承诺事项”项下披露,存在重大遗漏。上述行为违反了《证券法》第六十三条的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

五是乐视网2016年非公开发行股票行为构成欺诈发行。2015525日,乐视网召开第二届董事会第五十二次会议,审议通过乐视网非公开发行股票议案。2015831日,乐视网召开第二届董事会第六十三次会议,审议通过乐视网非公开发行股票的调整事项。2015923日,乐视网非公开发行股票申请经中国证监会发行审核委员会审核,并获无条件通过。2016519日,中国证监会出具《关于核准乐视网信息技术(北京)股份有限公司非公开发行股票的批复》(证监许可〔20161089 号),2016525日乐视网召开第三届董事会第二十一次会议,审议通过延长乐视网非公开发行股东大会决议有效期的议案。201688日乐视网非公开发行上市。乐视网本次非公开发行新股10,664.30万股,募集资金47.99亿元,申报披露的三年一期财务数据期间为2012年至2014年及20151-6月。根据前述关于乐视网财务造假的事实,乐视网不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准。

乐视网上述行为违反了《证券法》第十三条、第二十条,《上市公司证券发行管理办法》(证监会令第57号)第三十九条第一项的规定,构成《证券法》第一百八十九条第一款所述的欺诈发行违法行为。时任董事、高管的申请人,未勤勉尽责,在发行申请文件上签字并保证所披露的信息真实、准确、完整,是乐视网欺诈发行行为的其他直接责任人员。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,被申请人决定:

一是对乐视网2007年至2016年连续十年财务造假,致使2010年报送和披露的IPO申报材料、2010年至2016年年报存在虚假记载的行为,未依法披露关联交易、对外担保的行为以及对贾跃亭、贾某芳履行承诺的披露存在虚假记载、重大遗漏的行为,根据《证券法》第一百九十三条的规定,对乐视网责令改正,给予警告,并处以60万元罚款;对申请人给予警告,并处以25万元罚款

二是对2016年乐视网非公开发行欺诈发行行为,根据《证券法》第一百八十九条的规定,对乐视网处以募集资金百分之五即2.4亿元罚款;对申请人处以5万元罚款。

此外,申请人违法情节较为严重,依据《证券法》第二百三十三条和《证券市场禁入规定》(证监会令第115号)第三条第一项、第四条、第五条的规定对申请人采取10年证券市场禁入措施

申请人复议请求撤销或变更《行政处罚决定书》《市场禁入决定书》对其作出的行政处罚和市场禁入决定,主要理由为:1.根据申请人了解的情况,乐视网2013年之前所涉广告业务是真实业务,相关广告合同已实际签订,广告也均已在乐视网实际投放,卷宗证据不足以证明乐视网存在虚构业务并虚构资金循环,未达到明显优势证明标准。本案关于乐视网在前述业务存在财务造假的基础事实认定不清,证据不足。2.申请人不知悉、更未组织实施所谓虚构业务并虚构资金循环的财务造假,本案没有证据证明申请人组织实施了安排公司配合走账等有关财务造假行为”“在乐视网财务造假中发挥了较大组织作用”“违法情节较为严重。本案仅依据乐视网张某、刘某的询问笔录认定申请人参与所谓财务造假,但张某、刘某与申请人存在利害关系,在缺乏客观证据的情况下,其证言不能作为定案依据。申请人分管期间的广告均已实际发布,不存在虚构业务;申请人作为广告业务负责人,不知悉更未参与贾跃亭隐秘设立的亿融通等公司的资金划转。3.申请人在2013年以后已不再分管广告业务,对2013年之前广告业务以外的其他业务和2013年之后的业务,申请人不负有分管职责,作为一名普通董事,申请人已经勤勉尽责。本案仅以申请人在案涉定期报告、发行申请文件上签字径行认定申请人未勤勉尽责,不能成立。4.《证券法》第一百八十九条关于欺诈发行的责任规定不适用于非公开发行,本案认定2016年非公开发行构成欺诈发行,依法不能成立。5.案涉行政处罚存在严重程序违法。对申请人未采取正式立案调查措施,即拟对申请人直接作出行政处罚,构成严重程序违法。根据行政处罚法相关规定,行政处罚追责时效为两年。申请人案涉行为已过处罚时效,不应再予处罚。6.申请人未参与本案认定的造假事项,所负责的2013年以前广告业务在本案认定的造假业务中占比极小、性质轻微,对分管业务均兢兢业业、勤勉尽责。根据行政处罚应遵循的公平原则和比例原则,本案给予申请人的行政处罚过重

被申请人答复认为:1.本案认定乐视网相关虚假业务的事实清楚,证据充分。根据春秋天成提供的真实业务台账、情况说明、相关当事人对业务往来情况的陈述、资金回款来源等证据综合认定乐视网与春秋天成案涉虚假业务。通过新锐力广告业务回款资金来源,并结合新锐力实际控制人对过账资金的陈述,对乐视网与新锐力的账面业务进行了区分,按照有利于当事人的原则,认定了其中的虚假业务。根据中视龙圣法定代表人所述,中视龙圣跟乐视网没有实际业务往来。关于乐视网与激活广告的虚假业务,激活广告实际未获得任何收益或报酬,且要缴纳相关税费,不符合正常的商业逻辑;激活广告的回款资金最终来自贾跃亭实际控制的公司,并非来自合同约定的品牌方;乐视网和激活广告均无法提供相关广告发布监测数据或报告。2.本案认定申请人组织参与“配合走账”等财务造假事项有本案其他当事人、公司高管、申请人下属、涉案公司相关人员等多名证人的证言证实,申请人本人虽未承认直接组织安排相关财务造假事项,但承认相关公司负责人与其有亲属关系,也承认与相关公司进行业务合作谈判,与他人指认存在一定印证关系。对于申请人所称利害关系人证言的效力问题,申请人在听证及复议阶段均没有对相关证人与其存在的利害关系进行举证。在新锐力等公司虚假回款中,存在使用申请人本人银行账户的情况。3.申请人2004年至2018年一直在乐视网工作,任职时间长,担任职务高,对公司经营管理情况非常熟悉。申请人2013年之前分管广告业务,参与了乐视网相关财务造假事项,且其组织安排的公司和乐视网之间的虚假业务延续至2013年之后,虽没有证据显示其2013年后有直接参与行为,但作为副董事长、副总经理,既参与公司决策,又直接参与经营管理,在明知乐视网财务数据存在虚假的情况下,仍在涉案所有定期报告、发行申请文件上签字并保证披露的信息真实、准确、完整,对乐视网完成欺诈发行发挥了助推作用,存在主观过错。4.依据《立法法》第四十五条的规定,申请人所称的立法释义,并非全国人大常委会依据《立法法》制定的立法解释,不能作为认定依据。《证券法》第一百八十九条规定的是发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取证券发行核准应承担的行政责任,并未区分公开发行核准还是非公开发行核准。具体个案的违法事实、情节等情况不同,只要违法行为符合《证券法》第一百八十九条规定的构成要件,依据查明的事实,均可作出欺诈发行的认定。5.本案对当事人调查程序合法,对其处罚没有超过处罚时效。信息披露违法和欺诈发行均是单位违法,在本案中,违法主体系乐视网,申请人系责任人,本案依据相关规定对乐视网和责任人均依法履行了调查程序,程序合法。相关法律未就立案要求和程序作出具体规定,本案依据《证券法》第一百八十一条对申请人履行了调查程序,符合法律规定,不影响申请人任何知情权和申辩权。在案事实反映申请人在乐视网涉案违法行为中,担任董事、高管职务,且连续10年参与相关文件审议并签字,其违法行为具有连续性,本案以申请人20174月签署最后一次对外披露的2016年年度报告作为其行为结束时点,认定距本案的发现时间未超过2年处罚时效。6.申请人时任负责广告业务的副董事长、副总经理,有证据证明其有直接组织参与相关财务造假事项,在明知的情况下,仍连续多年在涉案年度报告上签字并保证所披露的信息真实、准确、完整,违法情节较为严重,本案区别于其他责任人,对其处以25万元罚款。在乐视网欺诈发行中,本案充分考虑申请人履职和参与情况,给予了较轻的5万元罚款。同时针对申请人违法情节较为严重的情况,依法对其采取10年证券市场禁入措施具有事实和法律依据,并无不妥。7.本案依法履行了调查程序,相关证据真实有效;依法履行了事先告知程序、听证程序及送达等程序,充分保障了申请人陈述、申辩的权利。

经查明,乐视网存在信息披露违法和欺诈发行行为。信息披露违法方面一是乐视网2007年至2016年连续十年财务造假,致使2010年报送和披露的IPO申报材料、2010年至2016年年度报告存在虚假记载;二是乐视网未按规定披露全资子公司与乐视网关联公司发生的关联交易;三是乐视网未依法披露对乐视控股等公司提供的对外担保;四是乐视网未依法披露贾跃亭、贾某芳承诺向其提供借款的实际履行情况。欺诈发行方面,乐视网于2016519日获得非公开发行股票核准。乐视网本次非公开发行新股10,664.30万股,募集资金47.99亿元,申报披露的三年一期财务数据期间为2012年至20156月。根据前述乐视网财务造假的事实,乐视网不符合发行条件,构成以欺骗手段骗取发行核准。申请人时任乐视网副董事长、副总经理。

本会认为,《公司法》第一百四十七条规定,董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务。《证券法》第六十八条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。申请人2004年至2018期间在乐视网工作,任职时间长,担任职务高,熟悉公司经营管理情况,关于申请人组织、参与相关财务造假事项的认定,有多名证人证言证实、且与客观证据相互印证。因此,本案关于申请人个人责任的认定具有事实和法律依据,申请人未能提供证据证明其已经履行了忠实、勤勉义务。关于乐视网相关财务造假行为的事实认定问题,根据本案调查取得的业务台账、情况说明、当事人陈述、资金回款来源等证据材料,本案认定乐视网与春秋天成、新锐力、中视龙圣、激活广告相关业务存在虚假的事实清楚、证据充分。关于本案法律适用问题,《证券法》第一百八十九条规定发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取证券发行核准应承担的行政责任,公开发行或非公开发行活动均可适用该条规定。本案中,被申请人依法对申请人履行了调查程序,依法保障了申请人的知情权利和陈述、申辩权利。本案信息披露违法行为具有连续性,从案涉信息披露违法行为终了之日起算,本案发现时间未超过2年处罚时效。基于上述事实情况本案认定申请人为乐视网第一项信息披露违法行为以及欺诈发行行为的其他直接责任人员,对申请人作出行政处罚和市场禁入决定,法律适用正确,处罚幅度适当

综上,根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本会决定:维持《行政处罚决定书》(〔202116号)、《市场禁入决定书》(〔20217号)对申请人作出的行政处罚决定和市场禁入决定。

申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或向国务院申请裁决。

中国证监会           

2021820        

链接: 中国政府网

主办单位:中国证券监督管理委员会 ???? 版权所有:中国证券监督管理委员会

网站识别码:bm56000001 京ICP备 05035542号 京公网安备 11040102700080号

联系我们 | 法律声明 | 归档数据

主办单位:中国证券监督管理委员会

版权所有:中国证券监督管理委员会