索??引??号 bm56000001/2022-00004247 分????????类 行政复议;行政复议
发布机构 证监会 发文日期
名????????称 中国证券监督管理委员会行政复议决定书(谭殊)
文????????号 〔2021〕123号 主??题??词 行政复议

中国证券监督管理委员会行政复议决定书(谭殊)


申请人谭殊

住址北京市朝阳区

被申请人中国证券监督管理委员会

地址北京市西城区金融大街19

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》(202116号)对其作出的行政处罚决定,向中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会或本会)申请行政复议。本会受理后,依法进行了审查,现已审查终结。

被申请人《行政处罚决定书》认定:一是乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网)于2007年至2016年财务造假,其报送、披露的申请首次公开发行股票并上市(IPO)相关文件及2010年至2016年年报存在虚假记载。  

乐视网2007年虚增收入939.95万元,虚增利润870.23万元(虚增利润占当期披露利润总额的59.27%,下同);2008年虚增收入4,615.52万元,虚增利润4,308.25万元(136.00%);2009年虚增收入9,375.76万元,虚增利润8,883.18万元(186.22%);2010年虚增收入9,961.80万元,虚增利润9,443.42万元(126.19%);2011年虚增收入6,937.65万元,虚增利润6,529.13万元(39.75%);2012年虚增收入8,965.33万元,虚增利润8,445.10万元(37.04%);2013年虚增收入19,998.17万元,虚增利润19,339.69万元(78.49%);2014年虚增收入35,194.19万元,虚增成本590.38万元,虚增利润34,270.38万元(470.11%);2015年虚增收入39,922.39万元,虚减成本943.40万元,虚增利润38,295.18万元(516.32%);2016年虚增收入51,247.00万元,虚增成本3,085.15万元,虚增利润43,276.33万元(-131.66%)。

乐视网上述连续10年虚增业绩的行为致使其报送和披露的IPO招股说明书、2010年至2016年年报存在虚假记载,违反了2005年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第六十三条的规定,构成《证券法》第一百九十三条所述的信息披露违法行为。时任高管的申请人,未勤勉尽责,在有关定期报告确认意见上签字并保证所披露的信息真实、准确、完整,属于其他直接责任人员

二是乐视网未按规定披露关联交易。2017417日,乐视网以“增资款”名义转给全资子公司重庆乐视小额贷款公司(以下简称乐视小贷)2.1亿元,乐视小贷收到上述2.1亿元后,立即以贷款名义分7笔每笔3000万元将资金转给7家乐视网关联公司,上述7家公司收到资金后,当天便将资金全部转给乐视控股(北京)有限公司(以下简称乐视控股)。上述贷款构成关联交易,根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014年修订)》第10.2.4条“交易金额在100万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易,应当经董事会审议后及时披露”的规定,上述事项是应当经乐视网董事会审议并及时披露的关联交易事项,但乐视网未按规定及时披露,违反了《证券法》第六十三条、第六十七条第一款、第二款第十二项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第四十八条的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

三是乐视网未披露为乐视控股等公司提供担保事项。20162月,乐视网对乐视控股在乐视云计算机有限公司《股权收购及担保合同》项下的回购义务提供无限连带保证,担保金额为10亿元,至2019年可能承担的最大回购金额为17.5亿元,占最近一期2014年)经审计净资产的29.92%(最大回购金额占比52.35%)。乐视致新电子科技(天津)有限公司(以下简称乐视致新)系乐视网2012年至2017年并表子公司。201612月,乐视致新对其关联公司对外应付货款和存货采购共计5208.37万美元提供担保,金额折合人民币3.47亿元,占乐视网最近一期(2015年)经审计净资产的9.10%20154月、20164月乐视网对乐视体育文化发展有限公司A+轮、B轮融资的投资者承担回购义务,分别涉及回购金额10.2亿元和103.95亿元,分别占最近一期(2014年、2015年)经审计净资产的30%272.48%

根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2014年修订)》,上述三项均属应及时披露的事项,但乐视网未按规定及时披露,也未在2016年年报中披露,违反了《证券法》第六十三条、第六十七条第一款、第二款第十二项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第三十条第二款第十七项的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

四是乐视网未如实披露贾某芳、贾跃亭向上市公司履行借款承诺的情况。贾跃亭仅短暂将部分减持资金借给上市公司使用,就抽回相关借款,违背减持及借款承诺。乐视网发布的《关于承诺事项履行情况专项披露的公告》(2015-083)及2015年年报、2016年年报中披露的承诺事项履行情况与实际不符,存在虚假记载,贾某芳实际履行承诺情况未在2015年年报、2016年年报的“公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及公司等承诺相关方在报告期内履行完毕及截至报告期末尚未履行完毕的承诺事项”项下披露,存在重大遗漏。上述行为违反了《证券法》第六十三条的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。

五是乐视网2016年非公开发行股票行为构成欺诈发行。2015525日,乐视网召开第二届董事会第五十二次会议,审议通过乐视网非公开发行股票议案。2015831日,乐视网召开第二届董事会第六十三次会议,审议通过乐视网非公开发行股票的调整事项。2015923日,乐视网非公开发行股票申请经中国证监会发行审核委员会审核,并获无条件通过。2016519日,中国证监会出具《关于核准乐视网信息技术(北京)股份有限公司非公开发行股票的批复》(证监许可〔20161089 号),2016525日乐视网召开第三届董事会第二十一次会议,审议通过延长乐视网非公开发行股东大会决议有效期的议案。201688日乐视网非公开发行上市。乐视网本次非公开发行新股10,664.30万股,募集资金47.99亿元,申报披露的三年一期财务数据期间为2012年至2014年及20151-6月。根据前述关于乐视网财务造假的事实,乐视网不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准。

乐视网上述行为违反了《证券法》第十三条、第二十条,《上市公司证券发行管理办法》(证监会令第57号)第三十九条第一项的规定,构成《证券法》第一百八十九条第一款所述的欺诈发行违法行为。时任高管的申请人,未勤勉尽责,在发行申请文件上签字并保证所披露的信息真实、准确、完整,是乐视网欺诈发行行为的其他直接责任人员。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,被申请人决定:

一是对乐视网2007年至2016年连续十年财务造假,致使2010年报送和披露的IPO申报材料、2010年至2016年年报存在虚假记载的行为,未依法披露关联交易、对外担保的行为以及对贾跃亭、贾某芳履行承诺的披露存在虚假记载、重大遗漏的行为,根据《证券法》第一百九十三条的规定,对乐视网责令改正,给予警告,并处以60万元罚款;对申请人给予警告,并处以8万元罚款

二是对2016年乐视网非公开发行欺诈发行行为,根据《证券法》第一百八十九条的规定,对乐视网处以募集资金百分之五即2.4亿元罚款;对申请人处以5万元罚款。

申请人复议请求减免、撤销《行政处罚决定书》对其作出的行政处罚决定,主要理由为:1.从任职时间看,申请人与乐视网2013年后披露文件的虚假记载有关,对IPO申报文件及2010年至2011年年度报告中的虚假记载既不知悉,也无任何关联,不应承担任何责任。2.从任职经历看,申请人自始至终并非乐视网广告业务第一负责人或唯一责任人,且任期内休产假,有较长时间并未直接参与广告业务管理工作,本案并未综合考虑申请人任职具体情况,量罚过重。3.从职责履行看,申请人仅负责具体业务执行,对财务造假行为既未参与,也不知情。申请人在相应职责范围内已尽到忠实、勤勉义务,客观上无法知悉、发现年度报告、非公开发行股票申请文件虚假记载情况,不应仅凭申请人的职责范围与广告业务有关便加重处罚。申请人并非乐视网董事、总经理,未参与年度报告、非公开发行股票事宜审议,行政处罚未考虑该情况,量罚不当。申请人系在合理信赖专业人士和专业机构判断的基础上,对年度报告签署确认意见并签署非公开发行股票的承诺书。4.根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》,结合上述事实,对申请人第一项处罚决定过重,应当予以减轻,对申请人第二项处罚不具有充分法律依据,应当予以撤销

被申请人答复认为:1.认定申请人为乐视网信息披露违法、欺诈发行行为其他直接责任人员证据充分,法律适用正确。乐视网财务造假主要涉及业务为广告业务,而申请人系分管广告业务的副总裁,任职时间从20131月至20181月,申请人作为乐视网高级管理人员在相关定期报告上签字,并在2016年非公开发行文件上签字,承诺相关定期报告和发行申请文件真实、准确、完整。本案调查阶段,申请人未提出其已勤勉尽责的证据;在行政处罚事先告知后,申请人也未要求陈述、申辩或要求听证。申请人复议理由中并未具体说明勤勉尽责的情况,也没有提交任何勤勉尽责的证据。申请人提出,其不应当对 IPO申请文件及2013年之前的年度报告负责,系对《行政处罚决定书》的误解。本案仅认定申请人需对其任职期间的有关年度报告和2016年非公开发行申请文件的真实、准确、完整负责,不涉及任期外的IPO申请文件和年度报告。2.申请人提出未参与、不知悉、无法发现财务造假以及信赖第三方专业意见等理由不足以免除其违法责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定,董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务。《证券法》第六十八条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十九条规定,认定信息披露违法责任人员的责任大小,主要从行为人在信息披露违法行为中所起的作用、知情程度和态度、职务、具体职责及履职情况、专业背景等角度综合考虑。申请人作为公司分管广告业务的高级管理人员,不能以信赖第三方机构、独立董事意见来代替自身独立勤勉履职,也不能以此作为要求免予处罚的理由。对于申请人提出其履职期间两次休产假的事实,不属于法定的从轻、减轻、免除处罚事由。申请人在乐视网担任高级管理人员的时间长达6年,即便申请人休产假的情况属实,其休假时间亦仅占其任职时间的小部分,尚不足以据此减轻处罚。关于申请人提出部分人员比其职务更高但并未受到处罚的情况,系因本案责任人认定考虑了时效、分管义务、职责等因素,对部分人员未追究行政责任,该认定有事实和法律依据,不能简单通过职务高低等进行比较。3.本案程序合法。本案依法履行了调查程序,相关证据真实有效;依法履行了事先告知程序、听证程序及送达等程序,充分保障了申请人陈述、申辩的权利。

经查明,乐视网存在信息披露违法和欺诈发行行为。信息披露违法方面一是乐视网2007年至2016年连续十年财务造假,致使2010年报送和披露的IPO申报材料、2010年至2016年年度报告存在虚假记载;二是乐视网未按规定披露全资子公司与乐视网关联公司发生的关联交易;三是乐视网未依法披露对乐视控股等公司提供的对外担保;四是乐视网未依法披露贾跃亭、贾某芳承诺向其提供借款的实际履行情况。欺诈发行方面,乐视网于2016519日获得非公开发行股票核准。乐视网本次非公开发行新股10,664.30万股,募集资金47.99亿元,申报披露的三年一期财务数据期间为2012年至20156月。根据前述乐视网财务造假的事实,乐视网不符合发行条件,构成以欺骗手段骗取发行核准。申请人时任乐视网副总裁。

本会认为,《公司法》第一百四十七条规定,董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务。《证券法》第六十八条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。本案中,乐视网财务造假活动主要涉及广告业务,而申请人系乐视网分管广告业务的副总裁,任职期间20131月至20181。同时,申请人作为乐视网高级管理人员在相关年度的定期报告2016年非公开发行文件上签字,承诺相关定期报告和发行申请文件真实、准确、完整。据此,本案关于申请人个人责任的认定,具有事实依据申请人并未提供充分证据证明其已经履行了忠实、勤勉义务申请人提出的其未参与、不知悉、无法发现财务造假、信赖第三方专业意见以及曾休产假等理由,不足以减轻或免除其法律责任。基于上述事实情况本案认定申请人为乐视网第一项信息披露违法行为以及欺诈发行行为的其他直接责任人员,对申请人作出行政处罚决定,法律适用正确,处罚幅度适当

综上,根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本会决定:维持《行政处罚决定书》(〔202116号)对申请人作出的行政处罚决定。

申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或向国务院申请裁决。

中国证监会           

2021820        

                                       

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